viernes, octubre 7, 2022

El erróneo concepto legal de PUBLICIDAD que afecta especialmente a la Industria Farmacéutica

Artículo de Fernando Gordón, socio director de Cícero / 22 de septiembre de 2022

El código de Farmaindustria en su edición original ya dejaba claro que las informaciones periodísticas no formaban parte del proceso de autorregulación de la industria en la promoción de medicamentos («ámbito de aplicación: apartado VII«). Posteriormente se añadió un Anexo III al Código de Buenas Prácticas de Farmaindustria para tratar de regular qué se puede contar a través de acciones de comunicación corporativa y qué debe considerarse «de interés» para que, por ejemplo, las notas de prensa no fueran consideradas «promocionales» o publicidad de medicamentos -restringida por la legislación a médicos y profesionales sanitarios si son de prescripción-.

El problema es que la propia definición de “Publicidad” es errónea en la legislación: la famosa ley General de Publicidad 34/1988 define la misma como “Toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios […]”. Hay en la definición dos conceptos clave que considero erróneos: el «marco» de la actividad y el hecho de que se refiera a «toda forma de comunicación».

Es una definición tan difusa que se deja fuera la comunicación publicitaria realizada por, por ejemplo, ONGs, la publicidad de las Administración, la publicidad educativa o de concienciación, etc. puesto que parece claro que no se realizan, estrictamente hablando, en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal y tampoco promueven el suministro de bienes o prestar servicios.

En el Real Decreto 1416/1994 de Publicidad y Promoción de Medicamentos y también la Ley General de Publicidad antes citada se define publicidad como “Toda forma de comunicación” o “Toda forma de oferta informativa”: es decir cualquier actividad en la que una industria, comercio o profesional comunique o informe de “algo” debería considerarse publicidad, incluyendo por supuesto las Notas de Prensa que pueda emitir.

En ese sentido, el desarrollo normativo posterior (Circular 1/2000 Comunidad de Madrid y su gemela, la Guía Catalana) se ve obligado a aclarar que cuando son los periodistas los que escriben en el ámbito de su trabajo y sin mediar pago, entonces eso no es publicidad. Incluso en esos documentos aclaratorios se producen contradicciones como que no puede haber una relación contractual «directa y concreta» entre el laboratorio y el medio: por tanto, si Novartis inserta una serie de anuncios corporativos en el ABC se podría entender que cualquier noticia publicada en ese medio sobre uno de sus fármacos debería interpretarse como publicidad.

Si analizamos cuál es el objetivo último de cualquier actividad «comercial, industrial, artesanal o liberal» parece claro que sería asegurar la continuidad de la actividad mediante el cobro de productos o servicios por lo que cualquier actividad que realice se puede considerar que estará orientada a ese propósito.

Por supuesto, las notas de prensa también tienen ese objetivo último incluso aunque no se cite producto. Si una compañía de vacunas manda una nota de prensa sobre el valor de las vacunas podrá afirmarse que su objetivo último es ayudar a esa corporación a posicionarse en la mente de sus audiencias como una referencia en ese campo ¿Para qué? Para, a través de esa vinculación con atributos y valores, mejorar su reputación, prestigio y, por supuesto, vender más.

Este argumento, que parece una exageración, fue la razón para que hace ya una década las autoridades sanitarias de la Comunidad de Madrid prohibieran a una compañía farmacéutica publicar una página web con información de interés sobre las vacunas en la que no se mencionaba ningún producto ni marca concreta y abarcaba todo tipo de enfermedades prevenibles mediante vacuna. ¿Su argumento? Si una compañía farmacéutica quiere publicar información sobre las vacunas en general es porque tiene un interés comercial y, por tanto, debe entenderse que tiene carácter promocional y en consecuencia cabe prohibir su publicación dirigida al público.

Así pues, en puridad, cualquier tipo de comunicación, tal y como lo define -erróneamente a mi entender- la norma, debería considerarse publicidad y por tanto la industria farmacéutica no debería tampoco poder enviar notas de prensa mencionando un medicamento de prescripción o, como en el caso anterior, publicar webs informativas puesto que su fin último (que no único) será siempre vender más productos y servicios para asegurar la sostenibilidad de la empresa, su investigación, etc.

¿Cuál debe ser entonces la definición de publicidad? Desde mi punto de vista, publicidad es la difusión, a cambio de un pago, de un mensaje (o contenido) en un espacio determinado en un medio de comunicación (por supuesto se incluye aquí todo formato digital) en el que se mantiene el control del contenido y su forma en todo momento. Por el contrario, en este contexto información o comunicación corporativa es la difusión de contenido informativo de interés para determinadas audiencias a través de medios de comunicación ajenos en el que no se establece un pago por su publicación y la fuente no tiene el control del contenido final, su forma y su extensión. Es decir, la definición de publicidad no debe estar vinculada al objetivo o al tipo de contenido sino al hecho de que se trata de una difusión pagada y a su control.

Si se aplicara esa definición creo que sobraría al completo el Anexo III del Código de Autoregulación dado que no cabría confusión entre la definición de información sobre un medicamento en el marco de la comunicación corporativa a través de medios informativos y la publicidad; y no se daría el caso de que una patronal sectorial se vea obligada a elaborar recomendaciones analizando conceptos como la «noticiabilidad» o sobre qué aspectos de la comunicación corporativa de una institución o sus productos se pueden tratar de difundir a través de los medios de comunicación o cuántas veces se puede o no mencionar una marca en una nota de prensa.

Lo trascendente de la comunicación corporativa a través de las relaciones con los medios de comunicación no es si la nota de prensa contiene un «hecho noticiable» sino el hecho de que será evaluada por un medio de comunicación y sus periodistas aplicando criterios profesionales. Hay que poner en valor el papel que en una sociedad democrática juegan los medios de comunicación. Si una compañía envía una nota de prensa con un contenido demasiado orientado a producto o sin interés, serán los propios periodistas los que filtren ese contenido que no llegará a publicarse.